关于导游自由执业,这些问题要厘清

2016-02-23 20:11:00 丨 来源:中国旅游报 丨 点击量:
日前,全国旅游工作会议传出消息,国家旅游局将开展改革试点,放开导游自由执业的限制。
取消“导游必须经旅行社委派”的政策规定。一石激起千层浪,在业界引起了强烈的反响。在试点导游自由执业过程中,相关思路和问题亟待厘清和解决。
 
一、导游自由执业的全面实施必须破除法律障碍
 
按照法律规定,导游执业必须接受旅行社的委派和安排,这在《旅游法》、《旅行社条例》和《导游人员管理条例》等法律法规中,都设定了类似强制性的规定。
 
旅游法律法规都是通过法定程序制定的,《旅游法》由全国人大常委会颁布实施,相关《条例》经由国务院批准颁布,某一个行政部门不可以决定对法律法规的修订和废止。如果要在全国范围内全面实施导游自由执业,就必须借助法定程序,通过全国人大常委会和国务院,对《旅游法》和相关《条例》有关导游必须接受旅行社委派的内容进行修订。同时做出提前研判,对导游自由执业后可能产生的相关管理问题做出明确的规定。
 
只有通过法律法规的修订,才能确保导游自由执业工作的顺利实施,否则导游自由执业推进中法律鸿沟就不可逾越。尽管如此,在没有修订这些法律法规之前,选择个别地区试点推行导游自由执业工作,当然不成问题。
 
二、导游自由执业和旅行社委派导游之间并不矛盾
 
国家旅游局提出“取消”导游必须经旅行社委派,与此同时并没有“禁止”导游接受旅行社委派的模式。当然行政部门也无权制定此类禁止性规定。
 
按照法无禁止即可为的基本原则,只要法律没有禁止性的规定,法人和自然人都可以进入任何民事领域开展活动,其经营活动并不违法。也就是说,即使将来的法律法规取消了导游必须经旅行社委派的规定,允许导游可以自由执业,旅行社委派导游为旅游者提供服务的传统模式并不会消失,依然可以继续存在。
 
比如旅行社组织旅游者参加包价旅游时,委派导游服务仍然是重要的服务内容之一。因此,在今后的旅行社组团服务中,导游委派行为并不会被强制取消,旅游团是否委派导游、如何委派导游、委派几个导游,都应当由旅行社和旅游者协商决定。
 
事实上,国家旅游局决定取消导游必须经旅行社委派,仅仅是在原有导游执业条件的基础上,为导游固有的执业模式松绑,为导游执业又开了一扇窗而已。我们不能简单地认为,从此旅行社委派导游服务是违法行为,应当被禁止和查处。所以,导游自由执业和旅行社委派导游之间不是非此即彼你死我活的敌对关系,而是互为补充相互促进共同提高的关系。
 
三、自由执业后导游服务的几种模式预测及其性质
 
导游自由执业后,必然导致预订导游服务模式的改变,但可以预料的是,不久的将来,导游服务必定呈现出多种形式并举模式,而不是一枝独秀;而且预订导游服务的方式也是传统的和现代的,即使所谓线下的和线上的相互融合。预订导游提供服务的模式,归纳起来大概有以下几种:
 
1.导游接受旅行社委派,为旅游者提供服务的模式。这种模式和现有委派模式相比,并没有什么实质性的变化,旅行社和导游与旅游者之间的法律关系没有变化,法律责任的承担模式也没有变化,是现有旅行社委派导游经营模式的延续。这种模式的性质,依然是传统的包价旅游服务性质。
 
2.旅游者通过旅行社预订导游服务。旅行社继续保留和部分优秀导游的劳动关系或者雇佣关系,在导游自由执业后依然存在。因为旅行社的组团服务离不开导游服务,而且导游是旅行社服务的灵魂,旅行社不可能因为导游自由执业模式的出现,和导游之间的关系做彻底的切割。旅游者通过旅行社预订导游服务,大概可以细分为两种情况:
 
第一,旅行社以公司的名义和旅游者签订导游服务合同,但合同明确约定为代办合同,旅行社仅仅代为旅游者提供合适的导游服务,旅行社为旅游者提供导游服务,其性质属于代办服务范畴。第二,如果旅游者仅仅借助旅行社这个平台,直接和导游本人预订服务,或者旅行社为旅游者介绍导游,由旅游者和导游直接签订服务合同,旅行社这种服务模式是居间服务性质。
 
3.旅游者通过旅游行业协会,比如导游协会预订导游服务。只要旅游行业协会能够真正成为导游之家,维护导游的合法权益,旅游行业协会必须会成为导游的集聚地。旅游者通过旅游行业协会预订导游服务,必定会成为导游自由执业后的趋势之一。
 
在这种服务模式中,也可能存在两种情况,第一是旅游行业协会根据旅游者的需求,直接为旅游者委派导游,旅游行业协会和旅游者签订服务提供合同,这种模式的服务性质为代办服务性质。第二是旅游行业协会为旅游者介绍导游,由旅游者直接和导游签订服务合同,在这种模式中,旅游行业协会起到居间服务作用。
 
4.导游服务公司、导游经纪公司为旅游者提供导游服务。这里所说的导游服务公司,和目前正在营运的导服公司不是一个概念。现在的导服公司大多为半官方性质,能够按照市场化模式正常运转的少之又少。只要导游自由执业全面实施,导游服务公司、导游经纪公司等经济实体必将应运而生,专职从事预订和提供导游服务。此类公司经营模式的性质,也不外乎上述提及的两种类型。
 
5.旅游者直接和导游本人联系预订导游服务。旅游者直接和导游本人联系预订服务,约定双方的权利义务,这种模式为那些业务素质精湛、服务热情周到的导游提供了施展才华的新天地。这种模式是具有委托承揽性质的旅游服务关系。
 
四、自由执业导游的法律责任承担
 
导游自由执业之后,导游服务的经营模式发生变化,导致导游服务的法律主体和法律关系内涵大大丰富,法律责任承担的主体和方式也有相应的变化。
 
1.从民事法律关系上看,在自由执业之前,由于导游的执业是接受了旅行社的委派,导游不具备独立的民事法律地位,导游只是按照旅行社事先派发的旅游行程单,为旅游者提供服务。导游的服务行为不代表导游本人,而是代表旅行社,导游的服务行为属于职务行为的范畴。在这种情况下,导游服务的法律后果,不论是有利后果还是不利后果,均由委派的旅行社承担。
 
当然,导游自由执业后,只要旅行社仍然按照包价旅游服务模式为旅游者提供服务,导游接受了旅行社的委派,导游造成旅游者权益受损的责任还是应当由旅行社承担,旅行社在承担责任后,根据法律规定或者双方的约定,再向导游追偿。
 
2.在实施自由执业之后,导游的民事法律地位随之发生变化,其中以旅游者直接向导游本人联系预订服务最为明显。导游由无独立民事地位的服务人员,转化为委托承揽服务合同一方当事人,可以和旅游者直接签订服务合同,成为具有独立资质的民事主体。导游同时也成为承担导游服务所有后果的主体,包括向旅游者赔偿因违约或者侵权的全部损失,而不能再要求旅行社成为赔偿的第一责任人。
 
由于导游具备了独立的民事法律地位,导游必须独自承担民事责任。而且导游个人在承担赔偿责任时,必须承担无限责任,而不是有限责任。如果导游服务出现重大瑕疵,导致旅游者权益损失巨大,必须以导游自己所有财产用于赔偿,上不封顶。
 
3.至于旅游者通过旅行社、旅游行业协会和导游服务公司等预订导游服务的责任承担,则要做更为具体的分析。如果是旅行社、旅游行业协会和导游服务公司接受旅游者的委托,为旅游者代订导游服务,作为受托人的旅行社、旅游行业协会和导游服务公司,必须尽到谨慎的选择义务。比如必须事先掌握导游的执业资质、执业能力、执业信誉等,为旅游者挑选出最为合适的导游。如果没有履行谨慎的选择义务,一旦旅游者的权益受到损害,除了导游将承担责任之外,旅行社、旅游行业协会和导游服务公司就将承担相应的补充责任。
 
同时,如果旅行社、旅游行业协会和导游服务公司在导游服务的提供中,仅仅起到了居间的作用,作为居间人的旅行社、旅游行业协会和导游服务公司,除了故意隐瞒、提供虚假信息等重大失误,给旅游者造成重大损失外,居间人基本上不承担责任,但不得向作为委托人的旅游者索要报酬。旅游者遭受的所有损失,应当向导游本人追究责任。
 
五、顺利推进导游自由执业的工作建议
 
导游自由执业对于旅行社行业是一件大事,对于旅行社整个行业经营模式结构性冲击难以估量。导游自由执业试点工作成功与否,最为关键的是,是否有与之相配套的制度设计。有科学完善的配套制度设计,试点工作就会顺利有序,如果制度设计存在失误和缺陷,试点工作就难以达到预期目标。
 
1.完善导游自由执业的制度建设。允许导游的自由执业本是一件好事,给导游服务市场增加了活力,但导游执业自由必须建立在完善的配套措施的前提下。在建立的制度中,必须包括旅游主管部门对于导游服务违规行为的约束制度、对导游违法违规行为的制裁机制、严重违法违规导游的退出机制、导游人员的保障机制、导游服务公司的运行机制等。
 
2.必须建立强有力的导游协会。应当参照境外导游管理经验,成立并完善导游自我约束的管理机构,即成立导游协会。导游协会既是导游的娘家,维护导游的合法权益,提升导游服务水平;也是导游的“婆婆”,对于导游具有绝对的权威。导游协会除了对导游违法违规服务行为不具备行政处罚权力外,可以对违法违规导游的职业生涯具有生杀大权,使得导游协会成为管理导游行之有效的日常机构。
 
3.必须建立导游责任保险制度。鉴于自由执业的导游必须承担无限责任的现状,防止纠纷后导游没有能力赔偿情况的发生,国家应当建立导游责任保险的强制规定,通过保险制度来化解导游执业中可能承担的风险和责任。另外,是否可以借用旅行社服务质量保证金的制度,加强对导游的日常监管,也值得作进一步的研究和探讨。
 
4.引导旅游者理性消费。导游服务模式和法律关系的变化与旅游者的合法权益息息相关。旅游主管部门引导旅游者理性消费过程中,要特别注重关注两个方面的内容:第一,引导旅游者在预订导游服务时,和导游或者导游提供企业签订详尽的书面服务合同,明确双方的权利义务,并约定违约责任。第二,将文明旅游内容纳入旅游服务合同中,减少旅游服务纠纷的发生。
 
5.充分发挥互联网评价机制的优势和作用。旅游主管部门、导游协会等机构对于导游的管理固然重要,也不可替代,但对于导游的管理,必须引进互联网第三方评价机制,由旅游者对于导游服务做出评价,直接影响并决定导游的生存和发展,约束导游行为,形成导游优胜劣汰的良好氛围。
 
6.旅游主管部门强化对自由执业导游的监管力度。在完善监管制度的基础上,各级旅游主管部门必须加大力度,不论监管存在多大的阻力和困难,对所有导游,包括自由执业之后导游的违法违规服务行为、导游变相从事包价旅游服务行为实施监管,确保导游服务行为的规范性。
 
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